二、聚众斗殴罪的转化犯问题

　　《中华人民共和国刑法》第292条第2款规定“聚众斗殴 ，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”一般均认为这是一种转化犯的立法例，是最为典型的聚众犯罪的转化犯。〔4〕

　　聚众斗殴罪是从1979年《中华人民共和国刑法》规定的流氓罪中分解出来的一个罪名。在《中华人民共和国刑法》修订前，根据1984年11月2日《最高人民法院 最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，行为人如果在流氓犯罪中，“携带并使用凶器，已造成重伤、杀人后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚。”在当时，流氓罪不存在转化的问题，其解决流氓罪的罪数问题是按数罪并罚原则处理的。修订后的《中华人民共和国刑法》则将在聚众斗殴犯罪中致人重伤、死亡的分别按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这就是按转化犯处理。在这里，聚众斗殴罪就是转化前性质较轻的罪，致人重伤或者致人死亡就是转化的条件，故意伤害罪或者故意杀人罪就是转化后性质较重的罪，且这种转化是为刑法所明文规定的。因此，《中华人民共和国刑法》第292条第2款规定的就是我们所说的聚众斗殴罪的转化犯。

　　聚众斗殴 ，致人重伤、死亡的，依照《中华人民共和国刑法》第234条、第232条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这在法律上是无疑议的，但是在聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚呢？是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚呢？对这两个问题，在刑法理论界均未作过深入地讨论。在一般刑法理论著作中，均只是笼统地说聚众斗殴 ，致人重伤、死亡的，依照《中华人民共和国刑法》第234条、第232条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是具体到这两个问题时都避而不谈。由于没有正确的理论加以指导，在司法实践中各地作法不一，有时在同一法院作出的判决也不尽相同，这就严重地影响了司法公正，司法实践界迫切需要刑法理论界对此问题作出回答。

　　要解决这两个问题首先就要弄清楚聚众斗殴的参加者在聚众斗殴犯罪中所起的作用。就在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果，是否所有的聚众斗殴的参加者都要以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚的问题而言，答案是否定的，至少在司法实践中绝大多数司法机关对此问题都还是持否定态度的。除首要分子外，如果聚众斗殴的其他积极参加者没有直接致人重伤、死亡的，不能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，只有直接致人重伤、死亡的直接凶手才能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。对于在聚众斗殴中发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的问题则相对复杂一些，有些地方的人民法院在审判案件时对首要分子不问情形，一律按转化犯处理；有些地方的人民法院在审判案件时该按转化犯处理的则又没有按转化犯处理。但是为什么有的要按转化犯处理，有的又不按转化犯处理则说不出个所以然。这涉及到对聚众斗殴的首要分子在聚众斗殴中的具体作用如何认识的问题。如果聚众斗殴的首要分子在参加聚众斗殴时其本身就是直接致人重伤或者死亡的直接凶手，对其当然应当直接适用转化犯的规定，按故意伤害罪或者故意杀人罪处罚，这是不争的观点。但是对于聚众斗殴的首要分子不是直接致人重伤或者死亡的直接凶手，对其是否应当适用转化犯的规定则不能一概而论。我们知道，在聚众犯罪中存在着首要分子，这些首要分子在聚众斗殴中起了组织、策划、指挥作用，这种作用是实际上的组织行为，是组织犯。但是由于我国刑法分则对聚众犯罪都有明文规定，因此，聚众犯罪的首要分子的组织行为就不再是刑法总则上的非实行行为的组织行为，而是属于实行行为了。因此，聚众斗殴的首要分子的组织、策划、指挥行为也就是实行行为了。虽然如此，我们在对聚众斗殴的首要分子的作用进行分析时，还是可以运用组织犯的原理进行分析研究。我们在研究时不能不考虑到聚众斗殴的首要分子“组织行为”和“组织的故意”。所谓“组织行为”，是指在集团性共同犯罪和有组织性共同犯罪中“首要分子”和“组织者、领导者”的组织、策划、指挥或者组织、领导行为。在通常情况下，组织行为具有不同于实行行为的特点，它不是由刑法分则一一加以规定，而是由刑法总则加以规定。但是，聚众斗殴首要分子的“组织行为”，是由刑法分则的条文加以规定的，其本身也就不再是非实行行为的组织行为了，而是实行行为。这种实行行为是不是对聚众斗殴的全部后果负责，负责到什么程度，也应当由刑法分则加以明确规定，在法律没有明确规定的情况下，就要注意分析其“组织的故意”。聚众犯罪是必要的共同犯罪，众人之间必然要有一种意思的联络，也就是行为人对于其犯罪行为具有同一的认识，对其行为可能造成危害社会的结果持希望的心理状态。这种共同故意是聚众斗殴犯罪行为人承担以及如何承担、承担什么样的刑事责任的主观基础。在聚众斗殴罪中，首要分子的“组织的故意”固然被刑法分则所规定，但是我们仍然可以将其“组织的故意”从共同的故意中分离出来进行分析。有学者在分析共同犯罪的故意时提出了“共同犯罪故意的认识因素”和“共同犯罪故意的意志因素”的概念，认为“共同犯罪故意的认识因素” 是一种双重认识，它是指共同犯罪人对其本人的行为的社会危害性的认识以及对自己与他人共同实施犯罪的认识，这种认识是对本人的行为的认识与对他人的行为的认识的有机统一。而“共同犯罪故意的意志因素”是一种双重意志，是指共同犯罪人在认识本人的行为和他人的行为的基础上，对于本人行为和他人行为可能会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理态度，这种意志是对本人行为可能造成的危害社会的结果持希望或者放任的心理状态与对他行为会造成的危害社会的结果持希望或者放任的心理状态的有机统一。〔5〕没有上述两者的有机统一，就失去了聚众斗殴的首要分子是否对聚众斗殴的其他积极参加者的所作所为负责的基础。在聚众斗殴罪中，存在着一种“组织”与“被组织”的关系，即聚众斗殴的首要分子与聚众斗殴的其他积极参加者之间的关系是“组织”与“被组织”的关系。所谓聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”就是聚众斗殴的首要分子明知自己的行为是组织、策划、指挥他人进行聚众斗殴并且明知其组织行为可能造成危害社会的结果发生的主观心理状态。一般而言，聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”同样具有双重的心理状态的，一方面在认识因素中，聚众斗殴的首要分子不仅认识到自己的“组织”行为会使“被组织者”也即其他积极参加者会产生聚众斗殴的意图并去进行聚众斗殴，而且还认识到“被组织者”也即其他积极参加者的聚众斗殴的行为将会造成危害社会的后果。另一方面在意志因素中，聚众斗殴的首要分子不仅希望其组织行为引起“被组织者”也即其他积极参加者的聚众斗殴的意图和聚众斗殴的行为，而且希望“被组织者”也即其他积极参加者的聚众斗殴的结果的发生。因此，在一般情况下，聚众斗殴的首要分子应当对聚众斗殴的后果负全部责任。